ECLI:NL:RBNHO:2023:6436, Rechtbank Noord-Holland, 06-07-2023, 10485445 KG EXPL 23-64

1. Het procesverloop

Normec heeft [gedaagde] op 6 juni 2023 gedagvaard.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2023. Op deze zitting heeft [gedaagde] een tegenvordering ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord toegezonden en Normec heeft nog aanvullende stukken toegezonden.

2. De feiten

Normec verzorgt opleidingen in het veilig werken met elektriciteit (hoog- en laagspanning). [gedaagde] is op 1 april 2019 bij Normec in dienst getreden in de functie van docent op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op 10 maart 2020 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend.

In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding overeengekomen. In artikel 18 lid 1 is het volgende bepaald:

“Het is de Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Inrush verboden om gedurende een tijdvak van twaalf maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst als zelfstandig ondernemer, als Werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van Inrush zich toelegt, te leveren of doen leveren, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel belang te hebben bij de levering van zulke zaken of diensten.”.

En in artikel 18 lid 3 is bepaald:Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de Werknemer aan Inrush een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500,- (…) per overtreding en € 250,- (..) voor elke dag dat de overtreding voortduurt (…).”.

[gedaagde] heeft op 28 oktober 2022 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2023.

Vervolgens is tussen partijen gesproken over voortzetting van de werkzaamheden van [gedaagde] voor Normec als zelfstandige (ZZP-er).

Bij e-mail van 19 november 2022 heeft de toenmalige directeur van Normec, te weten [toenmalige directeur] (verder: [toenmalige directeur] ), een overeenkomst van opdracht in concept aan [gedaagde] toegezonden.

Partijen hebben op 10 januari 2023 de overeenkomst van opdracht ondertekend. In de kop wordt [gedaagde] aangeduid als “ [gedaagde] , handelend onder de naam Excellent Host”, met vermelding van zijn KvK nummer.

In de overeenkomst van opdracht is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Overwegende dat:

a. Opdrachtgever veiligheidsopleidingen waarbij bewustwording, kennis en vaardigheden worden ontwikkeld om veilig om te gaan met, en werkzaamheden uit te voeren aan elektrische installaties verzorgt;

b. Opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan een zelfstandige en onafhankelijke docent in het kader van het geven van specifieke cursussen ten behoeve van klanten van opdrachtgever. (…)

Artikel 1 De opdracht

1. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten: het geven van veiligheidstrainingen op het gebied van elektrotechniek, zowel in de hoog- als in de laagspanning. (…)

Artikel 3 Duur van de overeenkomst

De opdracht vangt aan op 1 januari 2023 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. (…)

Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht. (…)”.

[gedaagde] heeft via zijn eenmanszaak Excellent Host in januari en februari 2022 diverse werkzaamheden voor Normec uitgevoerd. [gedaagde] heeft daarvoor facturen verzonden naar Normec, die Normec heeft betaald.

Bij brief van 20 maart 2022 heeft de huidige directeur van Normec, te weten [huidige directeur] (verder: [huidige directeur] ) aan [gedaagde] geschreven dat zij ermee bekend is geworden dat hij per maart 2023 werkzaam is als Operationeel Directeur en Opleider bij Fedu Opleidingen BV (verder: Fedu) en dat hij daardoor in strijd handelt met het bepaalde in het concurrentiebeding. Normec heeft [gedaagde] gesommeerd een bedrag van € 2.750,- wegens verbeurde boetes tot en met 17 maart 2023 aan haar over te maken, en om binnen twee dagen schriftelijk aan haar te bevestigen dat zijn arbeidsovereenkomst met Fedu is beëindigd en dat hij niet opnieuw bij Fedu Opleidingen BV of een andere concurrerende onderneming in dienst zal treden dan wel op een andere manier concurrerende werkzaamheden zal verrichten, eerder dan na afloop van de periode waarvoor het concurrentiebeding is overeengekomen.

Normec heeft bij brief van 20 maart 2022 Fedu aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor de schade die Normec lijdt als gevolg van het profiteren van Fedu van de wanprestatie van [gedaagde] .

[gedaagde] , althans zijn gemachtigde, heeft aangegeven dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is en voorts dat het beding neerkomt op een verbod om te werken. Tussen de gemachtigden van partijen is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd. Normec heeft de overeenkomst niet opgezegd, maar heeft geen opdrachten meer aan [gedaagde] gegeven.

3. De vordering, het verweer en de tegenvordering

Normec vordert – samengevat – dat de kantonrechter [gedaagde] zal veroordelen tot

i) onverkorte nakoming van het concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, ii) betaling aan Normec van € 25.500,- als voorschot op de verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Normec legt aan de vordering het volgende – samengevat – ten grondslag. Fedu is aan te merken als een concurrent van Normec. Beide ondernemingen geven cursussen en/of trainingen in de elektrotechniek. Dat Fedu een concurrent is van Normec heeft [gedaagde] ook niet weersproken. Het belang bij handhaving van het concurrentiebeding is evident, dit is nodig om het bedrijfsdebiet van Normec te beschermen. Ondanks herhaalde verzoeken en sommaties weigert [gedaagde] zich te houden aan het concurrentiebeding. Normec heeft Fedu ook aangeschreven, maar zij stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een concurrentiebeding en dus geen overtreding. Normec heeft een spoedeisend belang bij naleving van het concurrentiebeding om verdere afbraak van haar bedrijfseconomische positie te voorkomen.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Normec, met veroordeling van Normec in de kosten van deze procedure.

[gedaagde] vordert bij wijze van voorwaardelijke tegenvordering, namelijk voor zover de kantonrechter ervan uitgaat dat tussen partijen een rechtens geldend concurrentiebeding bestaat, dat de kantonrechter – samengevat –

i) een zodanige voorziening zal treffen waardoor het [gedaagde] per datum van het vonnis toegestaan is om werkzaam te zijn op basis van een overeenkomst van opdracht, ii) de werking van het concurrentiebeding voorlopig zal schorsen althans zal matigen in duur en geografisch bereik, iii) Normec zal veroordelen tot betaling van een (voorschot op een) vergoeding voor de volledige duur van de werking van het concurrentiebeding, iv) de contractuele boete zal matigen tot nihil, een en ander met veroordeling van Normec in de proceskosten, waaronder de nakosten.

[gedaagde] legt aan de tegenvordering het volgende – samengevat – ten grondslag. Normec heeft niet aangetoond dat haar bedrijfsdebiet wordt aangetast door zijn overstap naar Fedu. Voordat [gedaagde] bij Normec ging werken was hij al 28 jaar werkzaam in de elektrotechnische branche. Hij heeft geen cursussen bij Normec gevolgd. [gedaagde] was bij Normec uitvoerend docent en had geen commerciële contacten. Het lesmateriaal dat Normec aanbiedt is niet uniek, want dat is gebaseerd op Nederlandse regelgeving en documenten van Stipel (Stichting Persoonscertificering Energietechniek) die voor iedereen beschikbaar zijn. Verder is het certificaat dat de cursisten behalen 3 jaar geldig. De omloopsnelheid is dus zodanig traag is dat cursisten niet snel overlopen. Een concurrentiebeding voor de duur van 12 maanden voorkomt dat in elk geval niet. En [gedaagde] vervult bij Fedu een leidinggevende functie, wat bij Normec niet mogelijk was. Het belang van [gedaagde] bij een vrije arbeidskeuze weegt zwaarder dan het belang van Normec bij inroeping van het concurrentiebeding.

Normec voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] .

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als Normec daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om handhaving van het concurrentiebeding.

Verder is voor toewijzing van de vordering in kort geding vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

[gedaagde] heeft tegen de vorderingen van Normec ingebracht dat tussen partijen op 10 januari 2023 een overeenkomst van opdracht is gesloten, waarin hij zich in artikel 1 van de overeenkomst van opdracht heeft verplicht om voor de duur van de overeenkomst de volgende werkzaamheden te verrichten: “het geven van veiligheidstrainingen op het gebied van elektrotechniek, zowel in de hoog- als in de laagspanning”. Deze omschrijving van de werkzaamheden komt overeen met de werkzaamheden die [gedaagde] , op grond van de arbeidsovereenkomst, bij Normec heeft verricht. Hiermee wordt het [gedaagde] toegestaan om als opdrachtnemer (ZZP’er) voor Normec als docent werkzaam te zijn. In artikel 3.3. van de overeenkomst van opdracht is voorts bepaald dat Normec zich er uitdrukkelijk mee akkoord verklaart dat [gedaagde] ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht. [gedaagde] stelt dat, gelet op deze bepaling, het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst is komen te vervallen. [gedaagde] mag op grond van deze bepaling immers ook voor andere opdrachtgevers (cursus-instellingen) veiligheidscursussen gaan verzorgen, en dat was volgens [gedaagde] ook zijn bedoeling.

Normec heeft dit betwist en heeft daarbij aangevoerd dat de overeenkomst van opdracht is gesloten met [gedaagde] als ondernemer en dat deze overeenkomst tussen andere contractspartijen is gesloten dan de partijen die de arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De kantonrechter is echter van oordeel dat de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] is gesloten. Weliswaar staat het bedrijf van [gedaagde] in het register van de KvK ingeschreven onder de naam “Excellent Host”, maar dit betreft een eenmanszaak, die gedreven wordt door [gedaagde] . [gedaagde] is dan ook aan te merken als opdrachtnemer.

Normec heeft verder aangevoerd dat zij de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] heeft gesloten, omdat [gedaagde] had gevraagd of hij vanuit zijn eenmanszaak nog in beperkte mate werkzaamheden voor Normec kon verrichten, terwijl hij bezig was met de opbouw van zijn eigen bedrijf. Normec stelt dat daarbij is afgesproken dat [gedaagde] uitsluitend in opdracht van Normec veiligheidscursussen zou geven en dat [gedaagde] zich in het kader van zijn eigen bedrijf op andere, IT-gerelateerde werkzaamheden zou richten. Er is toen met geen woord gerept over het verzorgen van veiligheidscursussen in de elektrotechniek. Met de overeenkomst van opdracht was dus niet beoogd dat [gedaagde] ook voor andere bedrijven dezelfde cursussen zou gaan verzorgen als voor Normec. Verder betreft het een algemene model-overeenkomst ‘geen werkgeversgezag’ van de Belastingdienst, waarin de clausule van artikel 3.3. is opgenomen om te waarborgen dat de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. [toenmalige directeur] heeft [gedaagde] gewezen op het belang van die bepaling, aldus Normec.

De kantonrechter overweegt dat het hier gaat om uitleg van art. 3.3. van de overeenkomst van opdracht. Uit de tekst van dat artikel, in samenhang met artikel 1 van de overeenkomst, volgt dat [gedaagde] als opdrachtnemer veiligheidscursussen geeft in opdracht van Normec en dat het hem daarnaast is toegestaan ook voor andere opdrachtgevers “werkzaamheden te verrichten”. Voor zover daarbij zou zijn bedoeld dat deze werkzaamheden geen betrekking mogen hebben op de “veiligheidstrainingen op het gebied van elektrotechniek”, zoals omschreven in artikel 1, had het op de weg van Normec gelegen om dit in de overeenkomst nader te preciseren. Hiervan is niet gebleken. Ook een andere bedoeling, die zou moeten blijken uit gesprekken die [toenmalige directeur] en [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben gevoerd, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Partijen hebben ieder een andere lezing over hetgeen toen is besproken. Dat vergt nader onderzoek naar de feiten, maar daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter volgt uit de bewoordingen van artikel 3.3. in verband met artikel 1 van de overeenkomst van opdracht dat het [gedaagde] is toegestaan om ook voor andere opdrachtgevers veiligheidstrainingen op het gebied van hoog- en laagspanning te verzorgen. En dit betekent dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst in feite inhoudsloos is geworden. Normec heeft, met de overeenkomst van opdracht, feitelijk toegestaan dat [gedaagde] vergelijkbare werkzaamheden verricht voor derden, en daardoor komt haar geen beroep meer toe op het concurrentiebeding.

Er is dus geen aanleiding om [gedaagde] , vooruitlopend op een door partijen aanhangig te maken bodemprocedure, te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er voorts toe dat ook de vordering tot betaling van een voorschot op de contractuele boete zal worden afgewezen.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van Normec zal afwijzen.

De proceskosten komen voor rekening van Normec, omdat zij ongelijk krijgt.

De tegenvordering en de daarbij door Normec opgeworpen vraag of deze tijdig is ingediend behoeft, gelet op het voorgaande, geen nadere bespreking.

5. De beslissing

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Normec tot betaling van de proceskosten die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 793,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.W.S. Kiliç en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.