ECLI:NL:RBNHO:2024:14332

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 mei 2023 met 11 producties;

- de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met 19 producties;

- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte wijziging van eis in conventie;

- het tussenvonnis van 11 oktober 2023;

- de akte overlegging producties tevens wijziging/vermeerdering van eis van [eiseres] met producties 12 tot en met 17;

- de akte beantwoording vraag, overlegging producties en bezwaar inbrengen productie door [eiseres] van HHNK met producties 20, 21 en 22;

- de mondelinge behandeling van 4 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd;

- het rolbericht van 8 juli 2024 van HHNK.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Partijen zijn op 16 maart 2022 een overeenkomst “Natuurontwikkeling en Vaargeulonderhoud Amstelmeer” (hierna: de Overeenkomst) aangegaan waarbij HHNK aan [eiseres] heeft opgedragen, kort gezegd, baggerwerkzaamheden uit te voeren en zogenaamde natuureilanden te realiseren in het Amstelmeer. Partijen hebben op de Overeenkomst de UAV-2012 toepasselijk verklaard. De overeengekomen aanneemsom bedroeg 3,4 miljoen euro exclusief btw.

Na de totstandkoming van de Overeenkomst zijn de prijzen voor bouwmaterialen en van brandstoffen sterk gestegen. Partijen hebben overleg gevoerd over de wijze waarop met deze prijsstijgingen moet worden omgegaan. Dit overleg heeft geleid tot afspraken over de wijze waarop met prijsstijgingen moet worden omgegaan. Het overleg en de gemaakte afspraken zijn vastgelegd in e-mailcorrespondentie gewisseld in oktober 2022. Ter afronding van dat overleg en ter vastlegging van de gemaakte afspraken schreef HHNK op 27 oktober 2022 per mail aan [eiseres] , voor zover hier van belang:

Het bericht is duidelijk en de onderstaande mailwisseling kan gehanteerd worden als de gemaakte afspraak. Ik zal ervoor zorgen dat de afspraak wordt verwerkt in een contractwijziging.

Met dit punt gepasseerd wil ik jullie verzoeken de bestellingen in gang te zetten voor het vervolg van de werkzaamheden. (bestellen van stortstenen, etc) Waarbij, indien er prijsverschillen zijn ten

opzichten van de inschrijving, wij hierin worden meegenomen.

Daarnaast wil ik je verzoeken de planning te actualiseren en kenbaar te maken wanneer de werkzaamheden buiten worden hervat. Parallel hieraan speelt de damwandconstructie maar deze staat los van de dammen welke gerealiseerd kunnen worden. En kunnen jullie een financiële doorkijk gegeven met de huidige prijzen waar de eindsom van de overeenkomst op ut zou komen voor dit moment.

Nadat partijen afspraken hadden gemaakt, heeft [eiseres] HHNK op 2 november 2022 per mail opgave gedaan van de tot dat moment bekende meerkosten ten opzichte van de oorspronkelijke begroting. Vervolgens hebben partijen met elkaar gesproken en per e-mail gecorrespondeerd over de kosten voor het werk, de daaraan verbonden kosten en voor wiens rekening die kosten zouden moeten komen.

Bij brief van 1 december 2022 aan [eiseres] heeft HHNK het werk beëindigd op grond van paragraaf 47 lid 4 UAV 2012. HHNK schreef, voor zover hier van belang:

(…)

Motivatie voor de beëindiging van de overeenkomst conform de UAV-2012 paragraaf 47 lid 4 ligt in het feit van de exorbitant hoge prijsstijgingen. Naar aanleiding van uw eerste melding van 9 maart 2022 en de navolgende updates aangaande de extreme prijsstijgingen, waarbij op 9 november 2022 een indicatie is afgegeven van een prijsstijging van zeer waarschijnlijk ver boven de 1 miljoen Euro aan meerkosten heeft de Opdrachtgever doen besluiten om de overeenkomst te beëindigen. De voor nu aangegeven 1 miljoen Euro betreft al een stijging van de initiële overeenkomst van circa 30%.

In verband met de beëindiging van de overeenkomst wil HHNK met u zo spoedig als mogelijk gezamenlijk bepalen wat eventueel nog verschuldigd is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, rekening houdend met de reeds uitgekeerde vergoedingen. Hiervoor zal de directie van het project contact met u opnemen.

Bij brief van 8 december 2022 heeft HHNK aan [eiseres] een voorstel gedaan in verband met de financiële afwikkeling van het werk. Zij schreef, voor zover hier van belang het volgende:

(…)

Om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen wat HHNK u nog eventueel verschuldigd is zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de verdere afhandeling, t.w.: uw aanbieding, de weekrapporten, zaken vanuit de issuelijst en de vertrouwelijk gedeelde inschrijving.

(…)

Voor het project ‘Natuurontwikkeling en Vaargeulonderhoud Amstelmeer’ heeft u reeds 2 termijn ontvangen, zijnde groot €422.500,- excl. BTW. Op basis van bovenstaande uitgangspunten komt HHNK uit op een totaalbedrag van €365.361,- excl. BTW voor de reeds gemaakte kosten, te verwachte kosten en issuelijstpunten 1, 2b en 6. Dit houdt in dat [eiseres] HHNK nog een bedrag van €57.139,- excl. BTW verschuldigd is.

[eiseres] heeft tegen de beëindiging van het werk geprotesteerd.

3. Het geschil

[eiseres] vordert in conventie na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank HHNK veroordeelt:

tot betaling van een vergoeding als bedoeld in paragraaf 47 lid 4 UAV 2012 ter hoogte van € 963.445,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,

tot betaling van € 39.325,-, zijnde de kosten van vaststelling van het vergoedingsbedrag, en

de door [eiseres] afgegeven bankgarantie te retourneren aan [eiseres] dan wel aan Rabobank en de door HHNK ingevulde verklaring tot décharge te retourneren aan de Rabobank, dit op straffe van een dwangsom.

[eiseres] legt – sterk samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag. Een maand nadat het werk aan [eiseres] was gegund, is de oorlog in Oekraïne uitgebroken. Door die oorlog stegen de bouw- en materiaalprijzen sterk. Naar aanleiding hiervan zijn partijen in overleg getreden. Dat heeft eind oktober 2022 geleid tot een schriftelijke overeenkomst over de wijze waarop partijen met de prijsverhogingen om zullen gaan. Dat is een overeenkomst als bedoeld in paragraaf 47 lid 3 UAV 2012. Ondanks die afspraken, heeft HHNK bij brief van 1 december 2022 meegedeeld de Overeenkomst te willen eindigen op grond van paragraaf 47 lid 4 UAV 2012. Van opzegging op die grond kan geen sprake zijn omdat partijen eind oktober 2022 al afspraken hadden gemaakt hoe om te gaan met prijsstijgingen. Als zich sinds oktober 2022 prijsverhogende omstandigheden (als bedoeld in paragraaf 47 UAV 2012) hebben voorgedaan, diende HHNK hierover met [eiseres] in overleg te gaan. Dat heeft zij niet gedaan. De beëindiging van de Overeenkomst door HHNK moet worden beschouwd als beëindiging van het werk in onvoltooide staat, als bedoeld in paragraaf 14 lid 10 UAV 2012. [eiseres] heeft daarom recht op de vergoeding die in die paragraaf is geregeld. Indien HHNK wel slechts een billijke vergoeding als bedoeld in paragraaf 47 UAV hoeft te betalen, dient voor de hoogte daarvan aansluiting te worden gezocht bij de vergoeding als bedoeld in paragraaf 14 lid 10 UAV 2012.

HHNK voert verweer. Zij voert – ook sterk samengevat – het volgende aan. Partijen hebben weliswaar eind oktober 2022 afspraken gemaakt over hoe om te gaan met de tot dan toe bekende prijsstijgingen, maar HHNK heeft daarbij geen afstand gedaan van haar rechten bij doorstijgende prijzen. Al op 2 november 2022 bleek het werk 5 ton duurder. Vervolgens hebben partijen overleg gevoerd. Op 9 november 2022 liet [eiseres] weten dat de meerkosten “ver boven 1 miljoen” zouden komen. HHNK was daarop gerechtigd de Overeenkomst op grond van paragraaf 47 lid 4 te beëindigen.

Op 8 december 2022 heeft HHNK [eiseres] een voorstel gedaan voor de door HHNK te betalen billijke vergoeding voor het werk. Die bedraagt € 365.361,- exclusief btw. Omdat HHNK al € 422.500,- aan [eiseres] heeft betaald, heeft HHNK € 57.139,- exclusief btw te veel – en daarmee onverschuldigd – aan [eiseres] betaald.

Ervan uitgaande dat de vordering van HHNK tot (terug)betaling de vordering van [eiseres] overstijgt, vordert HHNK in voorwaardelijke reconventie veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 57.139,-.

[eiseres] voert verweer tegen de reconventionele vordering van HHNK.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat de stellingen van [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering, er op duiden dat zij primair vindt dat HHNK het werk heeft beëindigd in onvoltooide staat (paragraaf 14 lid 10 UAV 2012) en pas subsidiair dat HHNK het werk heeft beëindigd wegens kostenverhogende omstandigheden (paragraaf 47 lid 4 UAV 2012). In het subsidiaire geval zou dan, volgens [eiseres] , een vergoeding moeten volgen als ware sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat. Dat is alleen niet zoals [eiseres] haar vordering heeft geformuleerd. De rechtbank zal desondanks in de beoordeling ingaan op de vraag of HHNK het werk heeft beëindigd in onvoltooide staat.

Dit ook omdat partijen de rechtbank expliciet hebben gevraagd een tussenvonnis te wijzen waarin zij een beslissing geeft over de vraag of de beëindiging van de Overeenkomst door HHNK moet worden beschouwd als beëindiging in de zin van in paragraaf 14 lid 10 van de UAV 2012 (beëindiging van het werk in onvoltooide staat), zoals [eiseres] stelt, of als een beëindiging zoals bedoeld in paragraaf 47 lid 4 UAV 2012 (beëindiging van het werk wegens kostenverhogende omstandigheden), zoals HHNK stelt.

De UAV 2012

Paragraaf 14 UAV 2012 bepaalt, voor zover hier van belang:

§ 14. Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat

(…)

7.De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

(…)

10.De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

Paragraaf 47 UAV 2012 bepaalt, voor zover hier van belang:

§ 47. Kostenverhogende omstandigheden

1.Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

2.Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.

3.Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.

4.De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.

(…).

De beëindiging van het werk

De rechtbank is van oordeel dat HHNK het werk heeft beëindigd overeenkomstig paragraaf 47 lid 4 UAV 2012. Hierna legt de rechtbank uit waarom.

Niet in geschil is dat zich na de totstandkoming van de Overeenkomst aanzienlijke, onvoorziene, prijsstijgingen hebben voorgedaan. [eiseres] heeft HHNK daarover geïnformeerd en partijen hebben in oktober 2022 per mail over en weer voorstellen gedaan over de wijze waarop zij hiermee zullen omgaan. Daarbij hebben zij ook expliciet verwezen naar paragraaf 47 UAV 2012. Dit overleg heeft geleid tot afspraken. Dat heeft HHNK in haar mail van 27 oktober 2022 aan [eiseres] bevestigd (zie hiervoor in r.o. 2.2).

Hoewel de partijen er in de discussie die daarna volgde van uit lijken te gaan dat door de afspraken uit oktober 2022 een definitieve regeling was getroffen voor alle tot dan toe bekende kostenverhogende omstandigheden, blijkt dat niet uit de door hen geschetste gang van zaken. Die duidt er meer op dat het overleg/de discussie in november 2022 een uitwerking was van de afspraken uit oktober 2022 en dat de meerkosten dermate hoog waren met, bovendien, nog zo veel onzekere omstandigheden, dat het HHNK vrij stond alsnog het werk te beëindigen op grond van paragraaf 47 UAV 2012. De rechtbank legt dit uit.

- Op 27 oktober 2022 ging HHNK weliswaar akkoord met de gemaakte afspraken, maar zij vroeg daarbij om een “financiële doorkijk met de huidige prijzen”. Dit om te zien waar de eindsom op uit zou komen. Kennelijk waren de financiële gevolgen van de gemaakte afspraken op dat moment voor HHNK nog niet bekend.

- Naar aanleiding daarvan stuurde [eiseres] op 2 november 2022 aan HHNK een overzicht met de door HHNK gevraagde doorkijk (productie 6 van HHNK). Daaruit bleek een bedrag van € 495.489,75 aan geraamde meerkosten. In de begeleidende mail schreef [eiseres] verder dat van een aantal posten nog geen doorkijk gegeven kon worden.

- Vervolgens hebben partijen elkaar gesproken op 4 november 2022 gesproken. Dat gesprek ging zowel over de voortgang van het werk, over de kosten daarvan en voor wiens rekening die zouden moeten komen. HHNK heeft dat gesprek op 9 november 2022 per mail aan [eiseres] bevestigd en [eiseres] heeft daar nog dezelfde dag per mail op gereageerd. [eiseres] schreef daarbij, voor zover hier van belang:

(…)

Verder hebben wij de eerste kosten prijsverhogingen inkoop nov. 22 in de mail van 2-11-22 inzichtelijk gemaakt. Dit op verzoek van HHNK conform de mail van 27-10-22 van [naam 1] . Wij hadden uit dit bericht begrepen dat wij prijsverhogingen op inkoop eerst zouden moeten melden, voor er iets besteld zou worden. Voor het stortsteen praten we nogal over een behoorlijk bedrag.

Wij hebben aangegeven dat een totale financiële doorkijk richting einde werk niet mogelijk is, maar best een grote som zal worden. (basis + prijsstijgingen + indexeringen + aanvullende onderzoekskosten + mogelijke langere damwand Broedfort) Zeer waarschijnlijk ver boven 1 miljoen meerkosten.

Dit ook zo op 4-11-22 besproken en mis ik in het vanmorgen ontvangen verslagje.

(…)

Het lijkt ons goed om op korte termijn weer om tafel te gaan.

(…)

- Op 10 november 2022 schreef HHNK aan [eiseres] “medio volgende week” met een reactie te komen.

- Op 25 november 2022 schreef [eiseres] aan HHNK, voor zover hier van belang:

Op d.d. 10-11-22 hebben wij per mail vernomen dat wij in week 46 vanuit HHNK een reactie zouden ontvangen. Dit over de ontstane situatie Amstelmeer.

Telefonisch elkaar ook gesproken. [naam 1] gaf mij hierbij aan dat de situatie intern bij HHNK opgeschaald is. Dit met ook zijn interne memo.

Met name i.v.m. de gestegen geraamde meerkosten prijsstijgingen materiaalkosten; brandstofkosten; inflatiekosten en situatie ontwerp broedfort.

Een 3 tal opties vanuit HHNK zou kunnen zijn:

1. Doorgaan met huidige plan

2. Beëindiging van het plan

3. Vereenvoudiging van het plan met meerdere nader te bepalen opties

Verder hebben [naam 2] en [naam 3] ook telefonisch over het project gesproken.

Inmiddels is het eind week 47, gaan we richting einde 2022/ begin 2023 en hebben wij geen reactie meer vernomen. Dit terwijl wij conform de oorspronkelijke planning op dit moment volop bezig zouden zijn met de uitvoering op het Amstelmeer.

Wij weten als aannemer al geruime tijd niet meer waar wij m.b.t. dit project aan toe zijn.

Hierbij willen wij nogmaals en duidelijk melden dat de bovengenoemde situatie voor ons (JPS) inmiddels best forse en ingrijpende financiële gevolgen heeft.

(…)

Hiermee geven wij aan dat wij vanaf augustus 2022 doorlopende onvoorziene kosten maken welke wij in overleg met HHNK zullen gaan verrekenen.

Dit naast de situatie dat er een vergoeding zal moeten komen als er door HHNK wordt gekozen voor optie 2. (beide situaties afhandelen conform de UAV)

(…)

Kennelijk gingen beide partijen ervan uit dat HHNK, ondanks de afspraken uit oktober 2022, nog de vrijheid had de Overeenkomst te beëindigen. Uit de e-mail van [eiseres] van 25 november 2022 blijkt namelijk dat er op dat moment nog steeds drie opties waren hoe om te gaan met de prijsverhogingen. Deze opties, te weten (1) doorgaan met het huidige plan, (2) beëindiging van het plan en (3) vereenvoudiging van het plan met meerdere nader te bepalen opties zijn een-op-een dezelfde als die zijn vermeld in paragraaf 47 lid 4 UAV 2012. Hoewel de mail van 25 november 2022 niet uitdrukkelijk verwijst naar paragraaf 47 lid 4 UAV 2012, houdt de rechtbank het er voor dat zowel HHNK als [eiseres] toen van mening waren dat, ondanks de afspraken van eind oktober 2022, sprake was van een situatie als bedoeld in paragraaf 47 lid 4 UAV 2012 en dat HHNK als opdrachtgever de keuze had hoe met de kostenverhogende omstandigheden om te gaan. Die keuze heeft HHNK in haar brief van 1 december 2022 aan [eiseres] kenbaar gemaakt. Zij wenste de Overeenkomst te beëindigen.

Indien [eiseres] eind november 2022 vond dat HHNK de in de e-mail van 25 november 2022 genoemde keuzemogelijkheden (doorgaan, stoppen of wijzigen) niet had, had zij daar destijds tegen moeten protesteren. Dat heeft zij niet gedaan. Integendeel. Zij bevestigde in die mail dat deze keuzemogelijkheid bestond.

De conclusie is dat HHNK het werk heeft beëindigd overeenkomstig paragraaf 47 lid 4 UAV 2012.

Hoe verder

Gelet op het verzoek van partijen om – slechts – over dit punt een bindende eindbeslissing te geven, zal de rechtbank het daarbij in dit vonnis laten en de zaak verwijzen naar de rolzitting van 9 oktober 2024. Zo nodig kunnen partijen eenstemmig een nadere aanhouding vragen, waarna de zaak wordt verwezen naar de parkeerrol.

Indien partijen toch nog willen doorprocederen, dienen zij de rechtbank dan te informeren over welke punten dat is. Voor het geval [eiseres] aanspraak blijft maken op een vergoeding door HHNK, zal zij inzichtelijk moeten maken hoe zij tot het gevorderde bedrag komt. Verwijzing naar een productie (het rapport van Grant Thornton van 15 maart 2024) is daarvoor onvoldoende.

Tot slot merkt de rechtbank nog op dat, indien één van partijen van de rechtbank verlangt dat zij een concrete vergoeding vaststelt, partijen er rekening mee moeten houden dat de rechtbank daarvoor een deskundigenonderzoek nodig heeft. Voor dat geval moeten partijen zich in de eerstvolgende akte uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen en een voorstel doen over de persoon van de deskundige(n) en het specialisme van de deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich dan uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging, na overleg over een en ander, tot een gezamenlijk voorstel te komen. Partijen kunnen zich tevens uitlaten over de hoogte van het voorschot van de deskundige(n).

Bij gebreke van een dergelijke uitlating, zal de rechtbank in overleg met de te benoemen deskundige(n) de hoogte van het voorschot van laatstgenoemde(n) vaststellen.

5. De beslissing

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 9 oktober 2024 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.9 en 4.10,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2024.